Aktuelles im Bereich Strafrecht

Untreue durch Unterlassen

Urteil des BGH zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei § 266 StGB (2 StR 600/10)

Der Untreuetatbestand des § 266 StGB tritt erfahrungsgemäß selten in der Erscheinungsform des Unterlassens auf. Dementsprechend selten ist dieser Themenbereich daher auch Gegenstand der Rechtsprechung. Mit Urteil vom 07. September 2011 (2 StR 600/10) hat der Bundesgerichtshof nunmehr klargestellt, dass die Grundsätze der Unterscheidung von Tun und Unterlassen auch für den Bereich der Untreue gelten. Zwar hat er auch bereits in der Vergangenheit betont, dass die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, sowohl durch Tun als auch durch Unterlassen verletzt werden kann. Die – umstrittene – Frage der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 1 StGB (Strafbarkeit durch Unterlassen) hatte er allerdings bislang offen gelassen (vgl. BGHSt 36, 227 [228]). Im Schrifttum wurde zum Teil für seine Anwendung kein Raum gesehen, weil sowohl der Missbrauchs- als auch der Treubruchstatbestand des § 266 StGB bereits von sich aus alle Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB zur Bildung eines handlungsentsprechenden Unterlassungsdelikts enthielten (vgl. nur MüKo-Dierlamm, StGB, § 266 Rn. 124). Da beide Tatbestandsalternativen auch in einem Unterlassen liegen könnten, handle es sich hierbei um eine abgeschlossene Sonderregelung eines garantenpflichtwidrigen Unterlassens.

Mit dem vorliegenden Urteil hat der Bundesgerichtshof jedoch nunmehr insoweit Klarheit geschaffen und festgestellt, dass § 13 Abs. 1 StGB auch im Rahmen des § 266 StGB uneingeschränkt Anwendung findet. Die Bedeutung dessen bleibt dabei freilich mehr dogmatischer Natur, ergibt sich die erforderliche Garantenstellung des Täters doch regelmäßig aus der tatbestandlichen Vermögensbetreuungspflicht. Die Anwendung der Strafmilderungsmöglichkeit des § 13 Abs. 2 StGB stand indes bereits zuvor außer Frage (vgl. BGHSt 36, 227 [228]).

In dem Verfahren, das dem Urteil des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, hatten die geschäftsführenden Gesellschafter einer OHG eine vertragliche Vereinbarung mit einer Versicherungsgesellschaft getroffen, für diese gegen Entgelt als Drittwalter Versicherungen zu vertreiben und die Prämieneinziehung sowie die Schadensbearbeitung zu übernehmen. Die OHG hatte monatlich die eingenommenen Versicherungsprämien an die Versicherungsgesellschaft weiterzuleiten. Hiervon in Abzug zu bringen waren die Schadensbearbeitungskosten, d.h. die an die Versicherten gezahlten Entschädigungsleistungen sowie die hiermit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen.

Die Geschäftsführer erstellten im Tatzeitraum mehrfach Abrechnungen, in die sie zwar die Prämieneinnahmen zutreffend einstellten, entgegen der vertraglichen Vereinbarung jedoch nicht nur die tatsächlich gezahlten Entschädigungen, sondern auch die lediglich angemeldeten, aber noch nicht regulierten Schäden in Abzug brachten. Mit dem gegenständlichen Urteil hat der Bundesgerichtshof ihre Verurteilung wegen Untreue einschließlich der Einordnung der Tathandlung als Unterlassen bestätigt.

Für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen kommt es nach ständiger Rechtsprechung auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an. Worin dieser Schwerpunkt zu sehen ist, entscheidet sich dabei nach wertender Würdigung des Sachverhalts. Den Schwerpunkt des treuwidrigen Verhaltens sah der Bundesgerichtshof hier in der unterbliebenen Weiterleitung der zum Abrechnungszeitpunkt an die Versicherungsgesellschaft zu zahlenden Prämiengelder. In der Erstellung der falschen Abrechnungen – einem positiven Tun – erblickte er dagegen eine bloße Vorbereitung der den eigentlichen Schaden herbeiführenden Nichtabführung der Prämien,  die demgegenüber zurücktrat.

Den durch die unterbliebene Weiterleitung der Prämien entstandenen Schaden betrachtet der Bundesgerichtshof bereits als endgültige Vermögenseinbuße. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung liegt ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB vor, wenn die treuwidrige Handlung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Tathandlung, also der Vergleich des Vermögenswertes unmittelbar vor und nach dieser Handlung. Danach war der Schaden hier schon zum jeweiligen Abrechnungszeitpunkt eingetreten. Dass die OHG teilweise bereits in Abzug gebrachte, bislang aber nur zum Schein ausgezahlte Entschädigungen im Nachhinein tatsächlich noch erbracht hat, ändert hieran nichts, da es sich hierbei um eine bloße Schadenswiedergutmachung handelt, die den bereits eingetretenen Schaden nicht rückwirkend beseitigen kann. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes muss bei der Schadensberechnung auch der Umstand unberücksichtigt bleiben, dass jedenfalls ein Teil der angemeldeten, aber noch nicht regulierten Schäden, die die OHG in ihren Abrechnungen als bereits ausgezahlte Schadensposten auswies, von dieser hätte erstattet werden müssen und dementsprechend gegenüber der Versicherungsgesellschaft hätte einbehalten werden dürfen. Da die betreffenden Auszahlungen an die Versicherungsnehmer nicht erfolgt sind, bleibt dieser Aspekt rein hypothetisch und kann daher bei der Schadensberechnung keine Berücksichtigung finden.

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