Deutschen AnwaltSpiegel 07\/2015<\/span><\/a><\/em><\/p>\n\n\n\nNiemand wei\u00df, in wie vielen Targets strafrechtliche Vergangenheitsrisiken schlummern oder im Laufe einer M&A-Transaktion tats\u00e4chlich offenbar werden. Klar ist aber: Selbst die umfassendsten Haftungsfreistellungsklauseln k\u00f6nnen nicht verhindern, dass nach einem Unternehmenserwerb die Staatsanwaltschaft erscheint und das Unternehmen pl\u00f6tzlich in einem ganz anderen Licht erscheint.<\/p>\n\n\n\n
Die Ausl\u00f6ser k\u00f6nnen vielf\u00e4ltiger Natur sein: Steuerhinterziehungsvorw\u00fcrfe wegen unrichtigen Betriebsausgabenabzugs, vielleicht sogar garniert mit Abdeckrechnungen zur Finanzierung von Bestechungszahlungen im Ausland. Oder Subventionsbetrugsvorw\u00fcrfe, die objektiv schnell realisiert sein k\u00f6nnen, weil das Subventionsrecht sehr formalisiert ist und oft vernachl\u00e4ssigte Melde- und Nachweispflichten an den Subventionsgeber festlegt. Die Reihe l\u00e4sst sich beliebig fortsetzen von pflichtwidrigen Gesellschafteraussch\u00fcttungen \u00fcber sonstige untreuerelevante Sachverhalte bis hin zu Kartellabsprachen, die in j\u00fcngster Zeit zunehmend eine Rolle spielen.<\/p>\n\n\n\n
Exkulpation durch Pr\u00fcfung<\/strong><\/p>\n\n\n\nGerade f\u00fcr gr\u00f6\u00dfere Investoren sind der gute Ruf und die Vorgaben der Compliancekultur zentrale Leitmotive ihres unternehmerischen Handelns. Aus diesem Grund gehen potentielle Erwerber und ihre Berater zunehmend dazu \u00fcber, die im Vorfeld gegebenen (Datenraum-)Informationen zu plausibilisieren. Sie bedienen sich dazu einer strafrechtlichen Due Diligence in besonders anf\u00e4lligen Bereichen oder lassen potentiell strafrechtlich relevante Umfeldinformationen wie etwa medienbekannte strafrechtliche Ermittlungen gegen das Target oder dessen Gesellschafter eingehend pr\u00fcfen. Es kommt auch vor, dass unbedachte \u00c4u\u00dferungen der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung des Targets Anlass zu strafrechtlichen Pr\u00fcfungen geben.<\/p>\n\n\n\n
Letztlich gew\u00e4hrleistet allein die umfassende \u00dcberpr\u00fcfung des Zielunternehmens f\u00fcr das Management des Erwerbsunternehmens eine pflichtgem\u00e4\u00dfe Erwerbsentscheidung nach der Business-Judgement-Rule des \u00a7 93 StGB, die \u00fcber die Frage nach einer m\u00f6glichen Pflichtverletzung in die Strafnorm der Untreue gem\u00e4\u00df \u00a7 266 StGB hineinragen kann.<\/p>\n\n\n\n
M&A-Deal \u201egone bad\u201c<\/strong><\/p>\n\n\n\nLetztlich geht es immer um die Belastbarkeit der f\u00fcr den Erwerb relevanten Informationen. Fehlinformationen und T\u00e4uschungen w\u00e4hrend aller Phasen des Unternehmenskaufs durch das Zielunternehmen k\u00f6nnen eine Betrugsstrafbarkeit nach \u00a7 263 StGB begr\u00fcnden. Als potentielle gesch\u00e4ftswesentliche Information kann es bei einem Unternehmenskauf beispielsweise auf folgende Kerninformationen ankommen:
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- Richtigkeit der Jahresbilanzen,<\/li>
- Wert der Verm\u00f6gensgegenst\u00e4nde der Zielgesellschaft,<\/li>
- Jahresums\u00e4tze,<\/li>
- Schulden,<\/li>
- strafbare Handlungen, die zur Anwendung der Verfallsvorschriften f\u00fchren k\u00f6nnen,<\/li>
- Schadenersatzprozesse und drohende\/laufende (zivil-)rechtliche Streitigkeiten sowie<\/li>
- aufsichtsbeh\u00f6rdliche Verfahren.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
In einem besonders pr\u00e4gnanten Fall hat das Oberlandesgericht Hamburg im Jahr 2004 die Verurteilung eines GmbH-Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers wegen Betrugs best\u00e4tigt. Der Mann hatte das Erwerberunternehmen \u00fcber den Jahresumsatz get\u00e4uscht, der Grundlage des Kaufpreises war: Als Kaufpreis war das Zehnfache des Jahresumsatzes vereinbart, der sich entgegen den Angaben des Verk\u00e4ufers nicht auf 70 Millionen Euro, sondern nur auf 60 Millionen Euro belief. Der Gesamtkaufpreis von 700 Millionen Euro war damit in H\u00f6he der Differenz von 100 Millionen Euro betr\u00fcgerisch erlangt.<\/p>\n\n\n\n
Jede bewusste Falschangabe wertrelevanter Faktoren im Rahmen einer Due Diligence, die Einfluss auf den Kaufpreisentschluss hat, ist \u2013 strafrechtlich beurteilt \u2013 Betrug durch den Verk\u00e4ufer. Der damit in aller Regel angerichtete Schaden f\u00fchrt zu Schadenersatzprozessen, die bei Schwierigkeiten in der Durchsetzung insbesondere zur Beweismittelgewinnung mit aktiv begleiteten Strafanzeigen unterlegt werden.<\/p>\n\n\n\n
Erworbene Probleme<\/strong><\/p>\n\n\n\nDie strafrechtlichen Probleme enden nicht mit dem Closing. Schon aus zivilrechtlichen Haftungsgr\u00fcnden ist der vertraglich vereinbarte Soll-Zustand mit dem Ist-Zustand abzugleichen. Ein Unterlassen dieser obligatorischen \u00dcberpr\u00fcfung kann wiederum eine pflichtwidrige Entscheidung sein und damit einen Untreuevorwurf bef\u00f6rdern. Dar\u00fcber hinaus erwirbt der K\u00e4ufer zumindest die Konsequenzen aus strafbaren Handlungen, die vor dem Kauf erfolgten. Bei strafrechtlich relevanten Dauerzust\u00e4nden kann eine fehlende Aufdeckung im Wege strafrechtlicher Organisationshaftung auch zur Strafbarkeit des Erwerbers f\u00fchren. Zwei Pr\u00fcfungsfelder seien exemplarisch beleuchtet:
Tax Due Diligence: <\/strong>Die \u00dcberpr\u00fcfung des Ist-Zustands des erworbenen Unternehmens muss geschehen, weil sich nur so verhindern l\u00e4sst, dass mit m\u00f6glicherweise falschem Zahlenmaterial aus Handels- oder Steuerbilan\u00adzen des erworbenen Unternehmens gearbeitet wird. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Erwerbergesellschaft Rechnungslegungsdelikte begeht. Die unrichtige Darstellung im Jahresabschluss wie auch die unrichtige Wiedergabe von Konzernverh\u00e4ltnissen insbesondere im Konzernlagebericht stellen \u00a7 331 HGB oder \u00a7 400 AktG unter Strafe. Gleiches gilt f\u00fcr unrichtige steuerrechtliche Angaben des erworbenen Unternehmens, die in die Steuererkl\u00e4rung des Erwerberunternehmens \u00fcbernommen werden und bei der ersten Steuererkl\u00e4rung nach Unternehmenserwerb falsches Zahlenmaterial enthalten. Hier w\u00fcrde der Straftatbestand der Steuerhinterziehung nach \u00a7 370 AO verwirklicht.
Produkthaftung: <\/strong>Mit dem Erwerb eines Produktionsunternehmens, gleich welcher Branche, tritt die neue Unternehmensleitung automatisch in die Verantwortung f\u00fcr die vertriebenen Produkte und damit in die zivil- und strafrechtliche Haftung f\u00fcr Produkthaftungsf\u00e4lle auch der Vergangenheit ein. Hier ist eine umfassende Pr\u00fcfung aller Gef\u00e4hrdungspotentiale unmittelbar nach \u00dcbernahme notwendig, um einen \u00dcberblick zu erlangen und erkannte Gefahrenquellen zu minimieren. Hierzu geh\u00f6rt insbesondere auch die Pr\u00fcfung oder Installation eines Risikomanagements.<\/p>\n\n\n\nStrafbarkeitsrisiken f\u00fcr Berater<\/strong><\/p>\n\n\n\nDie Berater der Transaktion stehen nicht selten im Mittelpunkt des Geschehens: Sie pr\u00fcfen und bewerten das f\u00fcr die Kaufentscheidung zur Verf\u00fcgung gestellte Informationsmaterial eingehend und bereiten so die Entscheidung des potentiellen Erwerbers vor. Das M&A-Gesch\u00e4ft ist ein erfolgsorientiertes Gesch\u00e4ft mit erfolgsorientierten Akteuren nicht zuletzt im Beraterbereich. Die Neigung, tats\u00e4chlich einen Erfolg (sprich Abschluss des Gesch\u00e4fts) vorweisen zu k\u00f6nnen, macht es manchmal schwer, Informationen pflichtgem\u00e4\u00df zu offenbaren, die den Erfolg aufs Spiel setzen k\u00f6nnten. Zur Annahme einer strafbaren Beihilfe braucht es jedoch nicht besonders viel: Kenntnis von der Haupttat und deren objektive F\u00f6rderung gen\u00fcgen. Der Wille dazu ist noch nicht einmal erforderlich. Auch das stillschweigende \u00dcbergehen einer Problemzone des Auftraggebers in einer Situation, in der volle Aufkl\u00e4rung erwartet werden kann, kann zur Strafbarkeit f\u00fchren.<\/p>\n\n\n\n
Fazit<\/strong><\/p>\n\n\n\nSobald im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte f\u00fcr problematische Sachverhalte auftreten, m\u00fcssen diese strafrechtlich gepr\u00fcft werden. Nur so kann eigene Strafbarkeit oder auch der Streit um Schadenersatzanspr\u00fcche vermieden werden.<\/p>\n\n\n\n
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